A dor e a delícia de advogar

Há 5 anos, fui contratado por uma cooperativa de dentistas registrada na ANS que estava sofrendo bloqueios on line por execuções fiscais de ISS.  Havia feito exceções de pré-executividade, mas não embargado.  Fumo nas exceções.  Nada podia parar as penhoras?  Lá fui eu:  parcelamento e no dia seguinte, uma ação anulatória.  

Prudente, pedi liminar sem me fiar na tese do ato cooperativo.  E só consegui por Agravo de Instrumento.  Ufa!  Sobrevivência da cooperativa.  Todo cuidado foi pouco.  Perícia feita.  Depósitos em juízo.  Mas, o patrimônio líquido virou e a direção fiscal da ANS aconteceu.  E a situação acabou sendo de vida ou morte para a cooperativa nos anos seguintes.  

Abandonei a tese do ato cooperativo no meio do caminho e o TJ... adotou e... (p*ta que pariu!) insistiu.   Fiz o REsp por cotejo analítico.  E forcei a subida por Agravo, porque o TJ dizia que a questão do ato cooperativo era prejudicial.  Aí, já não foi uma questão de direito, mas de lógica.  Tive de demonstrar que base de cálculo é ontologicamente independente de fato gerador.  

Maneiro foi o final da estória semana passada.  Estava eu vestido de graúna na tribuna para fazer a sustentação oral, o Min. Pargendler, se vira para mim e pergunta: "é isso mesmo que eu entendi o que o doutor quer?"  Eis toda a minha sustentação oral:  "é".  Pois ele proclamou:  "Sr. Presidente, dou provimento".

Inteiro teor do acórdão publicado:

https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=201201955608&dt_publicacao=23/10/2013

Para ler RENATO BECHO

Sua Filosofia do Direito Tributário, de 2009, originalmente, é a sua tese de livre docência em direito tributário pela USP.

Havia anos que não conversava com ele ou lia algo dele.  Um silêncio de anos realçado pela comunhão de uma antiga paixão: o direito cooperativo. Aparentemente, eu segui fiel a essa paixão, conquanto meu amigo descobriu um novo amor no exercício da magistratura. 

Mas duas almas, quando arrebatadas numa mesma epifania, não se tornam mais estranhas.  Ler Renato agora é descobrir um pouco mais de mim mesmo. Pois ler seu texto é reencontrá-lo no texto: tão dele que só pode ser para mim.

Ao terminar a leitura dessa obra sua, sorri para mim mesmo.  Escrevíamos sobre a mesma paixão, mas tanta diferença havia!  Agora, escrevemos sobre assuntos diversos, mas as diferenças são as mesmas.  

Sem que soubéssemos um do outro,  agora diante de objetos diversos, nos fizemos as mesmas perguntas.  E bebemos da mesma água: a axiologia. Enquanto ele se dedicava à tese, eu ingressei no programa de pós-graduação em filosofia da UFRJ. Entre nós, a comunhão foi mais uma vez positivada: os valores.

Nunca me dei ao trabalho de escrever eu mesmo uma obra toda amarrada, fruto de uma pesquisa exaustiva cuja determinação já estava causada num projeto racional.  Sempre fui movido pela inquietude existencial.  Minha pena é de um fôlego só: ela para, quando me sacio de um excesso ainda por dizer diante de uma ausência num mundo já expresso.  O Renato escreve o que jamais escreverei.  E isso me basta, e também me estimula não parar de escrever. Mesmo nos fazendo perguntas parecidas, nossa palavra continua muito diferente.

A proposição central de sua tese é a humanização no direito tributário, conquanto o tributo, que não desaparece (é claro !), de certo modo é “marginalizado” nesse vir a ser do próprio direito.  Suas conclusões no capítulo 9 são sintéticas nesse sentido:

“Como resultado dos direitos humanos aplicados na tributação, diversos temas acadêmicos passam a ser revistos, como o próprio conceito do que seja o direito tributário, o papel dos princípios, das fontes e da nova hermenêutica jurídico-tributária.  Pelos direitos humanos, a ética volta a ser considerada como um fundamento do direito, limitando a atuação do Estado e atuando como fator de proteção do contribuinte.

“Os direitos humanos na tributação funcionam, de certa forma, como um retorno do direito natural.  Entretanto, o direito natural não volta com a mesma configuração, pois a normatividade desenvolvida a partir do juspositivismo é aproveitada enquanto instrumento de identificação do fenômeno jurídico.  O positivismo funciona como análise técnica, metodológica, enquanto a ética funciona verificando o conteúdo das normas jurídicas.”

Eu sorri, pois é assim mesmo para o Renato:  os direitos e a ética funcionam ! Não, não estou sendo irônico, por favor, pois aqui não quero dizer que os direitos e a ética, no Brasil, funcionam mal. Não me apetece esse tipo de clichê. Mas dou acento às amarras de sua compreensão nos estreitos liames de postulados epistemológicos explicitados desde o início do seu texto, com os quais o direito tributário é didático e os direitos humanos dizem da tributação como técnica de interpretação de suas normas.

Esse projeto tão entusiasticamente humanista do Renato (olha só como isso diz de mim) me deu uma vontade louca de reler a carta sobre o humanismo, opúsculo de Heidegger.  Há, nessa carta, logo no seu início, uma passagem bem conhecida (talvez a mais conhecida, que descolada descuidadamente da obra dele, se prestou a alguns mal-entendidos recorrentes, resvalando naquilo para o qual ele não se presta – o relativismo lingüístico):

“(....) só pode ser con-sumado o que já é.  Ora, o que é, antes de tudo, é o Ser.  O pensamento con-suma a referência do Ser à Essencia do homem.   Não a produz nem a efetua.  O pensamento apenas a restitui ao Ser, como algo que lhe foi entregue pelo próprio Ser.  Essa restituição consiste em que, no pensamento, o Ser se torna linguagem.  A linguagem é a casa do Ser.  Em sua habitação mora o homem.  Os pensadores e poetas lhe servem de vigia.  Sua vigília é con-sumar a manifestação do Ser, porquanto, por seu dizer, a tornam linguagem e a conservam na linguagem.”

Entre o que Heidegger e Becho escreveram, existe uma ponte já construída por Miguel Reale, na sua obra com sugestivo título Verdade e Conjetura:

“o valor é um ente autônomo, por ser-lhe inerente um sentido vetorial do dever-ser, em razão do qual se põem os fins, os quais podem ser vistos como ‘vestes racionais do valor’, ou por outras palavras, são os valores mesmos enquanto focalizados segundo uma relação de meios aptos a atingir-se algo de valioso.”

Não é portanto um despropósito o apego de meu amigo à Kant:

“O intuito é esquematizar sinteticamente o direito tributário brasileiro atual, sob a nossa perspectiva.”

Ao contrário do que possa parecer o seu texto, numa leitura ingênua, Renato não lança uma renovação do direito tributário, mas antes dá expressão à retenção desse direito em nossa época.  A tradução do emérito Prof. Carneiro Leão àCarta, publicada pela Tempo Brasileiro em 1967, traz também uma introdução desse orientado do Heidegger bastante elucidativa para se compreender o intuito do Renato, que é a de mensurar cientificamente a influência da ética na disciplina tributária:

“No destino se dispõem estruturas que articulam possibilidades de referência entre ser e ente.  E é justamente para destinar-se em estruturas de possibilidades que o Ser não se destina, mas se retém como a totalidade de todas as possibilidades.  A História se essencializa assim em vicissitudes de destinações e ao mesmo tempo de retenções do Ser como totalidade. (....)

“A época da Técnica e da Ciência se essencializa numa ‘época’ em que o Ser como Ser é nada, por se destinar tanto na objetividade do ente como na subjetividade do homem.  O homem só é homem, quando realiza sua humanidade como o ‘sujeito’ da objetividade.  A objetividade é tanto mais objetiva quanto mais for controlada e estabelecida em sua objetividade, vale dizer, quanto mais o homem for ‘subjetividade’.  Correlativamente, o ente só é ente quando afirma sua entidade como objeto da subjetividade, isto é, no grau em que se presta ao controle exato da subjetividade.  A objetividade é o supremo valor.”

 Meu amigo está são.  Sou eu o intoxicado.  Já não consigo manter-me amarrado num devir ditado pela técnica e didática.  Minha pena já corre para este enigma: o tempo.    Pois o que intriga é exatamente esse paradoxo entre esse outro direito tributário, que é o direito tributário mesmo.

Para dialogar com o meu amigo, não posso mais correr da leitura do saudoso hermeneuta Paul Ricoeur.  Neste propósito, recorro a um “vestígio” científico: a intencionalidade longitudinal proposta por Edmund Husserl, resgatada por Ricoeur (tempo e narrativa III):

“É essa intencionalidade longitudinal e não objetivante que garante a própria continuidade da duração e preserva o mesmo no outro. Embora seja verdade que não posso ficar atento a essa intencionalidade longitudinal, geradora de continuidade, sem o fio condutor do objeto uno, é efetivamente ela, e não a intencionalidade objetivante sub-repticiamente introduzida na constituição hilética, que garante a continuação do presente pontual no presente estendido da duração una.  (....)  A retenção é precisamente o que mantém juntos o presente pontual e a série de retenções conectadas a ele. Relativamente ao presente pontual, ‘o objeto em seu como’ é sempre outro.  A função da retenção é estabelecer a identidade do presente pontual e do objeto imanente não pontual.  A retenção é um desafio à lógica do mesmo e do outro; esse desafio é o tempo.”

Como Ismália ao contemplar a lua no sonho em que se perdeu, vou voando. Para onde ?  Donde meu amigo fugiu como o Diabo da Cruz: da narrativa como linguagem de integração.  Confio, no entanto, nas minhas habilidades como nadador para não me afogar como ela no oceano poético.  Já dando as minhas braçadas, mantenho o meu foco em meu amigo Renato. 

Retomando, meu amigo está são.  Sua aposta em Kant é certeira.  Os valores, como transcendentes desnudos, não têm cabelos onde se possa segurar.  E como já escreveu outro sujeito são, o emérito Prof. Aquiles Côrtes Guimarães,  o direito não pode esperar que o Ser se mostre em meio ao seu jogo de esconde-esconde.

Recorrendo à (júris)prudência, meu amigo diz que o neoconstitucionalismo é uma técnica de realização dos direitos humanos, que são os fins do Direito: a proteção do homem.  Mas, cuida em não se aventurar na indagação pelo ser que é humano.  Para ele, basta isso: o homem é o sujeito de direitos positivados com fundamento na sua liberdade legisladora.  Mas como ninguém vê “o” homem zanzando por aí, a alteridade é muito própria para meu amigo Renato:

“Alguns autores argumentam que não há como se sustentar nenhuma das afirmações do objetivismo.  Mas, consideram possível que um determinado grupo chegue a um acordo sobre uma dada conduta, que seja aceita ou não aceita por eles como correta ou incorreta, justa ou injusta.  Eis a indicação do consenso intersubjetivo, muito importante para o presente trabalho. (....)

“Ao menos para o direito, o conceito de consenso intersubjetivo é suficiente, ao menos para nós”.

É assim que meu amigo Renato se vacinou das patinadas de  quem escreve sobre filosofia do direito, quando se arrisca para dar conta da enunciação reguladora no âmago do direito, depois de uma imersão na ontologia dos valores ou na ética radicalmente materializada na experiência diante do infinito espaço assimétrico estampado na nudez do rosto que convoca a palavra, demanda o justo e institui o si como eu. 

De que patinadas eu falo?  Outro dia, respondendo ao meu estimado sucessor no jurídico da OCB, Adriano Campos Alves,  escrevi um tributo implícito ao meu amigo Renato:

“Vou te alertar de um mau hábito que já estou percebendo se espraiar na comunidade acadêmica do Direito.  Como um corte transversal entre direito e linguagem está na moda, tem gente que anda misturando alhos com bugalhos.  A ontologia de Heidegger não tem nada a ver com a virada lingüística da filosofia analítica.  Quem quiser trilhar a linha analítica, que estude Wittgenstein, Russell e Peirce.  A grosso modo, eles associam linguagem e lógica.   Heidegger, Gadamer e Ricoeur associam linguagem e poética.  Quer bosquejar o fenômeno lingüístico e se fixar numa teoria epistemológica na filosofia do Direito ?  Se contenta com o Kant, que ainda dá caldo à beça.  Não inventa.”

Não sei se o Renato leu, mas ele parece, de algum modo, sensível aos cuidados da Prof. de filosofia na Universidade de Caen, Simone Goyard-Fabre:

“As investigações ‘ontológicas’ atualmente realizadas por inúmeros filósofos do direito são atraentes.  (....) Percorrendo os numerosos trabalhos ou artigos que demonstram a intensidade dessa pesquisa, acudiu-nos, no entanto, uma dúvida.  Embora os autores (....) de fato expressem seu acordo quanto ao caráter regulador do direito, nem por isso deixam de enveredar por vias divergentes: ou a regulação jurídica, dizem, é dependente do meio que a suscita e que, portanto, heteronomiza o direito; ou, então, as regras de direito pertencem à ‘galáxia auto’ na qual sua auto-organização torna, ao contrário, a ordem jurídica perfeitamente autônoma; ou, ainda, o direito se manifesta entre uma programação externa e uma programação interna, de modo que, encontrando seu lugar ‘entre ordem e desordem’, funciona conforme o modelo do jogo... Como não se sabe a qual critério apelar para pôr fim a essa hesitação, a pluralidade das respostas dadas à problemática ontológica do direito revela que o ser do direito ainda não se desvelou.

“(....)Fica-se tentado a crer que mais uma vez, apesar das promessas de uma investigação nova, a filosofia do direito tomou caminhos que não levam a lugar algum. (....)

“Será que a filosofia do direito está condenada a escapar de uma dificuldade apenas para ver surgir outras?  Faz séculos que jurisconsultos e filósofos se interrogam sobre o que constitui a juridicidade do direito; pensar o universo jurídico seria, por natureza, um projeto sem esperanças ? (....) Estaria ela condenada a estagnar no impasse de discursos eruditos mas obscuros ?”

No final das contas, meu amigo e livre docente Renato Becho, como magistrado que também é, se insinua na senda indicada pela professora francesa:

“Em vez de se interrogar sobre a existência do direito, de seus enunciados e de sua prática, o filosofo passará a examinar o que constitui a normatividade jurídica, isto é, a validade das proposições e dos efeitos jurídicos no próprio cerne de um edifício de direito.  A partir daí, na medida em que todo dispositivo jurídico induz uma expectativa normativa, o problema de fundo já não é explicar a gênese material, nem deduzir a estrutura formal de uma ordem de direito; consiste em descobrir por que a aplicação das regras jurídicas gera conseqüências válidas no tocante ao próprio direito positivo. Esse problema consiste em perscrutar a capacidade normativa da subjetividade transcendental.  Esse problema, fundamentalmente crítico, convida ao reexame da esfera jurídica à luz das lições do kantismo.

“Tirar ensinamentos do criticismo kantiano pode parecer, depois da paciência da dialética hegeliana ou da perseverança das pesquisas fenomenológicas, uma regressão singular e inesperada.  Mas a cronologia não deve enganar: existem voltas no tempo que marcam um progresso filosófico.”

Pelo que se lê, ele vem em boa companhia.

AMOR: Ato puro - II

Qual o valor com o qual um Estado político pode cumprir suas promessas mais legítimas aos cidadãos sob seus cuidados?  A democracia?  Talvez...

Mas, sem um senso amoroso, uma comunidade se esvai na sociedade.  Para uma sociedade sem essa comunhão incerta, espontânea e graciosa da bondade, o Estado só pode seguir fundado em cálculos de utilidade, em meio ao jogo dos interesses, movido pelos medos do pior.  O Estado se reduz a um contingente de servidores burocratas ou demagogos alimentado por concurseiros e candidatos profissionais.  Cada um cuida de si mesmo, mesmo engajado num coletivo e tudo mais é só discurso e gestão.

Pensar em amor como fundamento primeiro e fim último do Estado é resgatar para o servidor público a nobreza em sua servidão.  Algo muito além dos direitos e obrigações da cidadania.  Então, já não é o Estado o promitente de um bem sempre posto adiante, o construtor de uma utopia.  A comunidade sob os cuidados do Estado já vem a ser esse lugar, ainda que prenhe de esperança por dias melhores.

"A experiência do amor diz-nos que é possível termos uma visão comum precisamente no amor.  Neste, aprendemos a ver a realidade com os olhos do outro e isto, longe de nos empobrecer, enriquece nosso olhar". É o que nos ensina Francisco em Lumen Fidei, diante de nossos receios de cerceamento da liberdade e da perda da autonomia do sujeito por imposições intransigentes. O que tem nos obrigado a exilar a verdade nos fatos e cálculos (recusando-lhe a presença nos atos) e a encarcerar o amor no interior dos nossos afetos. O que até é capaz de confortar o indivíduo, mas faz o amor difícil de ser proposto como realização comum.

   

O amor não é só olhar, é também a escuta de quem nos chama e nos convoca à promessa de amor e nos mantém fiéis a ela.  O amor não endurece, mas nos põe no caminho do diálogo que respeita o outro, porque antes o acolhe no que há de mais espantoso, estranho e difícil de ser aceito por nossas próprias razões.

É este o sentido de crucifixos em repartições públicas: a boa-fé como ânimo das relações entre servidores e cidadãos na memória de que Deus Caritas est e Caritas omnia vincit - Deus é amor e o amor tudo vence (até a morte e os medos).  

Eu te convido a se perguntar:  pode haver grandeza numa idéia de Estado laico que acaba por recusar uma memória do amor como o alfa e o ômega do serviço público?  Talvez...

MARCELO EDUARDO TALVEZ SEJA UM SEMIDEUS

A perplexidade nos assalta. Um garoto tão familiar. É assustadora a perspectiva aberta no mais prosaico dos convívios. O que pensar de nossos filhos diante do gesto tão brutal e devastador? Desviamo-nos desse confronto recorrendo a uma causa: uma doença, vidas passadas...  Até podemos comprovar causas.  Mas, só encontraremos fatos e coisas.

É justamente na gratuidade insinuada a mais eloquente expressão de humanidade, que vem a ser um abismo de possibilidades entre duas perguntas fundamentais: O que podemos realizar? E o que conseguimos com o todo esse poder? Aí está a semelhança e a diferença entre os homens e os deuses. Homens e deuses são radicalmente livres, mas aos deuses é negado um destino.

Se admitirmos que nada separa a humanidade e a divindade em toda realização, a força do Cristo e de Marcelo Eduardo mora na narrativa.  Nela, encontramos homens e deuses.  Fora dela, encontramos homens, ou deuses.  Se encontramos só uns, mas não encontramos os outros, estamos cegos em todo caso.  Jesus e Marcelo Eduardo foram homens.  Mas, só um é Deus.  O outro, um semideus.

De um jeito ou de outro, temos de encarar as escalas entre a maldade e a banalidade, chaves hermenêuticas para o sofrimento.  Para isso, não é preciso cogitar um genocídio.  Um possível parricídio já faz pauta.  

AMOR: Ato Puro

O amor não se esconde, nem se ausenta.  Por isso, é besteira procurá-lo.  Não obstante, ele se revela. Então, antes mistério.

Confundimos o amor com um desejo, um sentido de ausência.

Mas, amar não é desejar. Se o desejo acaba, o amor não acaba.  Se acaba, nunca foi amor.  Foi só desejo de viver a ilusão de um amor.  

Amar também é sustentabilidade e preservação.  Mas nem toda preservação e sustentabilidade é amorosa.  Precisamos de uma sustentabilidade ecológica por um simples motivo: não podemos sobreviver além de nosso planeta.  Há amor, quando a sustentabilidade advém de uma escolha.  É claro que podemos sobreviver à desistência de viver por alguém.  Não desistir neste contexto é uma escolha.  Mas, uma escolha pode ter várias motivações: interesses financeiros, por exemplo.  Quando nada motiva essa escolha, isto é, a preservação e a sustentabilidade valem  a pena sem motivo, é o amor que se revela.

Então, qual o sentido de uma aliança por amor?  O sentido da revelação do amor na promessa que se mantém sem razão alguma.  O desejo e a consciência são estados de passagem.  Mas uma promessa não se modifica, não se altera, senão sempre foi falsa.   Na promessa, o amor encontra seu corpo.

Uma promessa de amor é sempre esperança de seu cumprimento na morte.  Não se trata a morte de evento adiante, mas condensação de um percurso inteiro numa presença imediata.  É a promessa, e não o desejo e a consciência, que convoca de verdade o amor à existência (Verbo). Uma memória fiel ao seu fim . É o que nos ensina Francisco na Encíclica Lumen Fidei. 

OS MÉDICOS NO CADE

Devido Processo Regulatório no CADE – a Nova Lei de Defesa da Concorrência em Debate foi um evento que aconteceu dia 2 de agosto de 2013 na sede da Fecomércio.  Fui convidado para o painel Defesa da Concorrência e Poder Judiciário.  Apresentei O Cálculo e o Rosto.  Transcrevo uma parte.

Há colusões que não envolvem acordos para fixar preços, nem para controlar a produção, dividir mercados ou impor barreiras de entrada. Mas atenuam as rivalidades entre os integrantes do grupo.

Será tormentoso para a magistratura, se o CADE acusar milhares de médicos de adquirirem por pelas suas entidades (CFM, AMB, FENAM e cooperativas de especialidades médicas) um poder artificial de mercado,  enquanto que, em sua defesa, eles reivindicam para si algum poder compensatório diante das operadoras de planos de saúde e o SUS.

O que é justo não desintegra comunidades.  E a comunhão sempre nos remete ao ser humano, que é alguém anterior à distinção entre sujeito e objeto.

No idealismo, consciência é o eu que observa, pensa e é capaz de um sobrevôo sobre a realidade.  Mas, esse sobrevôo é antes uma realização do real.  Esse sobrevôo é a razão.  Mas, a materialidade da percepção lança desconfiança à toda cognição que se pretenda totalização do real.

No entanto, a utrapassagem do subjetivismo no Direito não se traduz em realismo, numa pretensa decomposição da realidade em elementos capazes de uma plena determinação das idéias por estímulos exteriores traduzíveis em linguagem matemática ou redutíveis a qualidades primárias.  A experiência empírica vai ao encontro da razão, mas não o aprisiona.

O Direito se volta às descobertas ligadas às noções de justiça emergentes de um comportamento que seja percebido como justo.  A relação entre percepção e comportamento é instrínseca e circular.  E a experiência inclui uma atitude filosófica que ultrapassa a justiça como uma idéia da ordem cultural e alcança o momento de originalidade de uma vivência sua; momento este em que se relacionam o possível e o ausente.  A experiência, neste sentido, é ambígua:  tanto uma falta, um vazio que faz necessária uma presença, como um excesso que demanda nova expressão sobre um mundo que já foi expresso.

A relação entre mundo e existência é expressão de um modo coletivo e estrutural de pensar e sentir, mas nem por isso deixa de ser radicalmente pessoal na irredutível singularidade da experiência vivida.

Na defesa da concorrência, o pensamento serve para alguma coisa.  A verdade se valida pelos resultados de sua afirmação.  Não há mistério.  Só há desconhecimento.  O Direito, se não utilizado, resta como uma verborragia bizantina.  O Direito, então, não visa tanto a desocultação da justiça, mas um fazer para certos fenômenos gerais:  a base para a decisão de um juiz deve ser a relação custo-benefício.

Mas, a mensuração quantitativa dos fatos econômicos não aprisiona os sentidos da cooperação e da rivalidade.  O justo convoca uma percepção da cooperação e da rivalidade para além dos estreitos limites pragmáticos do cálculo utilitário. 

Uma análise dos custos de transação é uma descrição do mundo, mas também é uma representação dele como um mosaico de elementos conceituais pelos quais a ciência se pretende soberana sobre seu objeto, por construí-lo matematizado, e, ao fazê-lo, submetido ao seu próprio ideal de medida. 

Entretanto, o apelo atraente a um fazer pragmático não dissolve os limites de um projeto de posse do mundo pelas representações construídas pelo sujeito.  Ao contário, coloca tal ideal de medida fora de questão.  Ou seja, priva-o dos meios intuitivos pelos quais se pode pôr em questão o arranjo conceitual mesmo de sua experiência.

Claro que a tarefa prescritiva no Direito pode seguir apoiada em trabalhos científicos que instrumentalizem estes significados com que o pensamento  constrói pontes entre os princípios constitucionais e os valores como fins da Constituição.

Mas, se o Direito pode contar com as contribuições da Economia na construção de standarts com a redução de toda experiência possível à observação, precisa também admitir que a experiência pode  se apresentar também como iniciação.

É possível formular uma teoria sobre a justiça que admita a pluralidade normativa para além das contingências históricas.  É o que fez, por exemplo, John Rawls. Ele propôs às pessoas uma condição não histórica, anterior a seus contextos.  Essa posição original está sob o véu da ignorância.

Por esse véu, o que é já está entregue a si mesmo.  O mistério é o ponto de partida para a articulação entre a liberdade e a moral.  E só então há o alcance da existência histórica  e política.

As pessoas possuem diferentes valores e formulam diferentes projetos para a realização do bem comum. Às vezes, esses projetos versam sobre o mesmo objeto e realidade e, mesmo assim, são heteronômicos.  Isso é particularmente relevante para os atores econômicos que cooperam entre si, mas estão longe de ignorar o que é exigível para a defesa da concorrência.  Um julgador então precisa admitir uma pluralidade de concepções da legitimidade.  Na medida em que essa diversidade seja admitida na defesa da concorrência, então o sacrifício da cooperação pode não ser justa.

O Hércules e a Lei 12.690/2012.

Os casos difíceis convocam Hércules como juiz, escreveu Ronald Dworkin, um professor norte-americano de filosofia e direito muito conhecido. Pois, para as cooperativas de trabalho, esse Hércules foi o Min. Ives. Mas ele não foi só corajoso.  Ele foi também amoroso. E, na aurora da Lei 12.690/2012, ele me fez lembrar outro mito: Antígona. 

As sutilezas dialéticas não encontravam eco entre operadores do direito cooperativo e do direito trabalhista, tal como restou insolúvel o trágico antagonismo entre Antígona, demasiado orgulhosa, e Creonte, cruel ao levar suas razões e seus medos às últimas consequências.  Antígona e Creonte nunca conseguirão se entender sobre a hierarquia dos direitos aplicáveis ao caso em que se confrontam. 

Recordemo-nos.  Creonte ascende ao trono de Tebas após uma luta fraticida entre Eteócles e Polinice, seus sobrinhos.  Ambos já estão marcados por uma questão originária: a maldição lançada por Pélope sobre a dinastia Labdácida e consumada no parricídio de Édipo.  Creonte (irmão de Jocasta) é movido pelo desejo de restabelecer a autoridade pública numa cidade afetada pela sucessão dos terríveis acontecimentos em torno de seu trono. Após a sangrenta guerra civil, ele condena Polinice post mortem  por traição e decreta (kérugma) a mais afrontosa interdição: ele não deve ser enterrado.  Contra essa afronta, se insurge Antígona, irmã dos falecidos.  Ela evoca a tradição (agrapta nomima) em igualmente afrontosa desobediência.  O desfecho?  Antígona é enterrada viva.    O filho de Creonte, noivo e apaixonado por Antígona, por desgosto se mata.  A morte de Hêmon leva Eurídice, sua mãe e esposa de Creonte, ao suicídio.  Creonte e Antigona fazem valer suas respectivas certezas ao preço do aniquilamento da fertilidade.  Fenece a linhagem de Cadmo, fundador mítico de Tebas e avô de Lábdacos.

Ambos, Creonte e Antígona, afirmam suas convicções, que se bastam a si mesmas.  A questão fundamental na tragédia é a indeterminação da justiça.  O direito se ressente da impetuosidade, na incontinência que abala a segurança erigida por seus institutos.  Mas não pode prescindir da altivez, como uma de suas fontes imaginárias fundadoras: a historicidade no direito dá-se pela insistente tensão entre a consciência pessoal e a razão de Estado, sendo que ambos se legitimam por um senso de justiça, que nem sempre encontrará um modo de sobrepô-los sem desfechos trágicos.

Se, na democracia, o justo não pode se submeter à exatidão, a perplexidade suscitada pelo trágico indaga:  como ordenar os atos livres para que haja justiça, na medida em que, paradoxalmente, o direito é contenção?  O marginal precisa ser avaliado pela perspectiva da norma, tanto quanto o normal precisa ser reavaliado com a nova perspectiva aberta pela marginalização.  Não é somente o normal que determina a norma, pois o marginal insinua o que precisa ser, de novo, normatizado.

Pois, os cooperativistas do ramo trabalho, por tanto tempo marginalizados, só abriram uma perspectiva nova para a Lei, quando admitiram que Lei é o que  dá garantias fundamentais de um trabalho digno.  Encontramos o futuro que Antígona e Creonte perderam.